IL TRIBUNALE DI ROMA
III Sezione lavoro
Nella persona del giudice designato, dott. Maria Giulia Cosentino
nella causa tra Federica Santoro (avv. C. de Marchis Gomez)
ricorrente e Settimo Senso S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore convenuta contumace sciogliendo la riserva
assunta all'udienza del 10 giugno 2017 ha pronunciato la seguente
ordinanza.
1. I fatti di causa, l'illegittimita' del licenziamento e le sue
conseguenze.
La ricorrente ha impugnato il licenziamento irrogatole il 15
dicembre 2015 dopo pochi mesi dall'assunzione, avvenuta formalmente
l'11 maggio 2015, e basato su questa motivazione: «a seguito di
crescenti problematiche di carattere economico-produttivo che non ci
consentono il regolare proseguimento del rapporto di lavoro, la Sua
attivita' lavorativa non puo' piu' essere proficuamente utilizzata
dall'azienda. Rilevato che non e' possibile, all'interno
dell'azienda, reperire un'altra posizione lavorativa per poterla
collocare, siamo costretti a licenziarLa per giustificato motivo
oggettivo ai sensi dell'art. 3 della legge 15 luglio 1996 n. 604».
Nella dichiarata contumacia della societa' convenuta, va preso
atto che questa non ha adempiuto all'onere di dimostrare la
fondatezza della motivazione addotta, peraltro estremamente generica
e adattabile a qualsivoglia situazione, dunque in sostanza inidonea
ad assolvere il fine cui tende l'onere motivazionale (cfr. Cass. Sez.
lav. n. 7136/2002); ne' la convenuta ha contestato le dimensioni
occupazionali indicate dalla ricorrente e dunque la tutela
applicabile per legge alla lavoratrice nel caso di specie.
Detta tutela e' costituita dagli articoli 3-4 del decreto
legislativo n. 23/2015, frutto della delega contenuta nella legge n.
183/2014, e in particolare:
l'art. 3 prevede: «1. Salvo quanto disposto dal comma 2, nei
casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato
motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il
rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore
di lavoro al pagamento di un'indennita' non assoggettata a
contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilita'
dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del
trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura
comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro
mensilita'»;
l'art. 4 prevede: «1. Nell'ipotesi in cui il licenziamento
sia intimato con violazione del requisito di motivazione di cui
all'art. 2, comma 2, della legge n. 604 del 1966 o dello procedura di
cui all'art. 7 della legge n. 300 del 1970, il giudice dichiara
estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna
il datore di lavoro al pagamento di un'indennita' non assoggettata o
contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilita'
dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del
trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura
comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilita', a
meno che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti
la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle tutele di cui
agli articoli 2e 3 del presente decreto».
Nel caso in cui il datore di lavoro non raggiunga un certo
livello occupazionale, poi, la misura dell'indennita' e' dimezzata ai
sensi dell'art. 9: «1. Ove il datore di lavoro non raggiunga i
requisiti dimensionali di cui all'art. 18, ottavo e nono comma, dello
legge n. 300 del 1970, non si applica l'art. 3, comma 2, e
l'ammontare delle indennita' e dell'importo previsti dall'art. 3,
comma 1, dall'art. 4, comma 1 e dall'art. 6, comma 1, e' dimezzato e
non puo' in ogni caso superare il limite di sei mensilita'». Peraltro
la ricorrente ha implicitamente allegato che la convenuta ha i
requisiti dimensionali di cui all'art. 18 della legge n. 300/1970,
allorche' ha invocato la tutela di cui all'art. 3 del decreto
legislativo n. 23/1015 e non anche il successivo art. 9, ne'
sussistono in atti elementi indiziari indicativi di una minore
consistenza occupazionale.
Tanto, perche' la ricorrente e' stata assunta dopo il 7 marzo
2015: in quanto, per gli assunti fino a quella data, la tutela
avverso il licenziamento illegittimo e' costituita dall'art. 18 della
legge n. 300/1970, come modificato dalla legge n. 92/2012, che
prevede, per le due corrispondenti ipotesi:
il comma 7 per il caso di assenza del motivo oggettivo
(definito come difetto di giustificazione, manifesta insussistenza
del fatto posto a base del licenziamento), che richiama il comma 4 e
il comma 5 a seconda della gravita' del vizio: «Il giudice applica la
medesima disciplina di cui al quarto comma del presente articolo
nell'ipotesi in cui accerti il difetto di giustificazione del
licenziamento intimato, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e
10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68, per motivo oggettivo
consistente nell'inidoneita' fisica o psichico del lavoratore, ovvero
che il licenziamento e' stato intimato in violazione dell'art. 2110,
secondo comma, del codice civile.
Puo' altresi' applicare lo predetta disciplina nell'ipotesi in
cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto o base del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo; nelle altre ipotesi
in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto
giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al
quinto comma. In tale ultimo caso il giudice, ai fini della
determinazione dell'indennita' tra il minimo e il massimo previsti,
tiene conto, offre ai criteri di cui al quinto comma, delle
iniziative assunte dal lavoratore per lo ricerca di uno nuovo
occupazione e del comportamento delle parti nell'ambito della
procedura di cui all'art. 7 dello legge 15 luglio 1966, n. 604, e
successive modificazioni. Qualora, nel corso del giudizio, sulla base
della domanda formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti
determinato da ragioni discriminatorie o disciplinari, trovano
applicazione le relative tutele previste dal presente articolo»; a
sua volta il quarto comma quoad poenam dispone che: «annulla il
licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel
posto di lavoro di cui al primo comma e al pagamento di un'indennita'
risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal
giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione,
dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di
estromissione, per lo svolgimento di altre attivita' lavorative,
nonche' quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza
alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso la misura
dell'indennita' risarcitoria non puo' essere superiore a dodici
mensilita' della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro
e' condannato, altresi', al versamento dei contributi previdenziali e
assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della
effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura
legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata
contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo
esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel
rapporto di lavoro risolto dall'illegittimo licenziamento e quella
accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre
attivita' lavorative»; e il quinto comma quoad poenam dispone che:
«dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un'indennita' risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo
di dodici e un massimo di ventiquattro mensilita' dell'ultima
retribuzione globale di fatto, in relazione all'anzianita' del
lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle
dimensioni dell'attivita' economica, del comportamento e delle
condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale
riguardo»;
il comma 6 per il caso di difetto di motivazione:
«Nell'ipotesi in cui il licenziamento sia dichiarato inefficace per
violazione del requisito di motivazione di cui all'art. 2, comma 2,
della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni, della
procedura di cui all'art. 7 della presente legge, o della procedura
di cui all'art. 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive
modificazioni, si applica il regime di cui al quinto comma, ma con
attribuzione al lavoratore di un'indennita' risarcitoria
onnicomprensiva determinata, in relazione alla gravita' della
violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro, tra
un minimo di sei e un massimo di dodici mensilita' dell'ultima
retribuzione globale di fatto, con onere di specifica motivazione a
tale riguardo, o meno che il giudice, sulla base della domanda del
lavoratore, accerti che vi e' anche un difetto di giustificazione del
licenziamento, nel qual caso applica, in luogo di quelle previste dal
presente comma, le tutele di cui ai commi quarto, quinto o settimo».
Ritiene questo giudice che, a fronte della estrema genericita'
della motivazione addotta e della assoluta mancanza di prova della
fondatezza di alcune delle circostanze laconicamente accennate
nell'espulsione, il vizio ravvisabile sia il piu' grave fra quelli
indicati, vale a dire la «non ricorrenza degli estremi del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo» (nel linguaggio del
legislatore del 2015), ovvero la «manifesta insussistenza del fatto
posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo».
In sintesi, se fosse stata assunta prima del 7 marzo 2015, la
ricorrente avrebbe goduto della tutela reintegratoria e di una
indennita' commisurata a dodici mensilita' (essendo trascorsi oltre
12 mesi fra l'espulsione e la prima udienza), ovvero, applicando il
comma 5 dell'art. 18, della sola tutela indennitaria fra le 12 e le
24 mensilita'; mentre, per essere stata assunta dopo quella data, ha
diritto soltanto a quattro mensilita', e solo in quanto la contumacia
del convenuto consente di ritenere presuntivamente dimostrato il
requisito dimensionale, altrimenti le mensilita' risarcitorie
sarebbero state due.
Anche nel caso si ravvisasse un mero vizio della motivazione, la
tutela nel vigore dell'art. 18 sarebbe stata molto piu' consistente
(6-12 mensilita' risarcitorie a fronte di 2).
2. Il sospetto di incostituzionalita' e i parametri del giudizio
Questo giudice ritiene che non si possa dubitare, per quanto
esposto, della rilevanza della questione di costituzionalita'
dell'art. 1, comma 7, lettera c) legge n. 183/2014 e degli articoli
2, 4 e 10 decreto legislativo n. 23/2015: l'innovazione normativa in
parola priva infatti l'odierna ricorrente di gran parte delle tutele
tuttora vigenti per coloro che sono stati assunti a tempo
indeterminato prima del 7 marzo 2015. La normativa preclude qualsiasi
discrezionalita' valutativa del giudice, in precedenza esercitabile
ancorche' ancorata ai criteri di cui all'art. 8 della legge n.
604/1966 e all'art. 18 dello Statuto come novellato dalla legge n.
92/2012, imponendo al medesimo un automatismo in base al quale al
lavoratore spetta, in caso di accertata illegittimita' del recesso,
la piccola somma risarcitoria prevista.
La non manifesta infondatezza della questione emerge pianamente
dalle considerazioni che seguiranno, incentrate sul ritenuto
contrasto della normativa con:
A) l'art. 3 della Costituzione, in quanto l'importo
dell'indennita' risarcitoria disegnata dalle norme del c.d. «Jobs
Act» non riveste carattere compensativo ne' dissuasivo ed ha
conseguenze discriminatorie; ed inoltre in quanto l'eliminazione
totale della discrezionalita' valutativa del giudice finisce per
disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro;
B) l'art. 4 e l'art. 35 della Costituzione, in quanto al
diritto al lavoro, valore fondante della Carta, viene attribuito un
controvalore monetario irrisorio e fisso;
Cl ) L'art. 117 e l'art. 76 della Costituzione, in quanto la
sanzione per il licenziamento illegittimo appare inadeguata rispetto
a quanto statuito da fonti sovranazionali come la Carta di Nizza e la
Carta Sociale, mentre il rispetto della regolamentazione comunitaria
e delle convenzioni sovranazionali costituiva un preciso criterio di
delega, che e' stato pertanto violato.
Il contrasto con la Costituzione, si badi, non si ravvisa in
ragione dell'avvenuta eliminazione della tutela reintegratoria - se
non per i licenziamenti nulli, discriminatori e per specifiche
fattispecie del licenziamento disciplinare (art. 1, comma 7, lettera
c della legge di delega) e dunque in ragione della integrale
monetizzazione della garanzia offerta al lavoratore: invero la Corte
costituzionale ha gia' piu' volte statuito che la tutela
reintegratoria non costituisce l'unico possibile paradigma attuativo
dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35 (cfr. sentt.
n. 46/2000, n. 303/2011).
Il sospetto di incostituzionalita' viene qui formulato, invece,
in ragione della disciplina concreta dell'indennita' risarcitoria
che, nel compensare solo per equivalente il danno ingiusto subito dal
lavoratore, e' destinata, oggi, altresi' a prendere il posto del
concorrente risarcimento in forma specifica costituito dalla
reintegrazione (divenuta tutela per pochi casi di eccezionale
gravita') e dunque avrebbe dovuto essere ben piu' consistente ed
adeguata.
La Corte costituzionale ha invero affermato a piu' riprese, da
ultimo nella citata pronuncia n. 303/2011, che «la regola generale di
integralita' della riparazione e di equivalenza della stessa al
pregiudizio cagionato al danneggiato non ha copertura costituzionale»
(sentenza n. 148 del 1999), purche', pero', sia garantita
l'adeguatezza del risarcimento (sentenze n. 199 del 2005 e n. 420 del
1991): ed e' appunto questo lo specifico profilo rispetto al quale la
normativa in oggetto non si sottrae al dubbio di costituzionalita'.
2.A. Contrasto con l'art. 3 Cost.
La previsione di una indennita' in misura cosi' modesta, fissa e
crescente solo in base alla anzianita' di servizio non costituisce
adeguato ristoro per i lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 e
ingiustamente licenziati e viola il principio di uguaglianza. In
altre parole, il regresso di tutela per come irragionevole e
sproporzionato viola l'art. 3 Cost. differenziando fra vecchi e nuovi
assunti, pertanto non soddisfa il test del bilanciamento dei
contrapposti interessi in gioco imposto dal giudizio di
ragionevolezza.
Si rifletta, infatti, sulle seguenti circostanze sintomatiche
della mancanza di carattere compensativo dell'indennita':
l'assunzione della ricorrente ha consentito al datore di
lavoro la fruizione di uno sgravio contributivo per 36 mesi previsto
dalla legge n. 190/2014 di importo molto piu' consistente della
condanna che ricevera' nella presente sede: di fatto il legislatore
incoraggia, con tali misure, comportamenti opportunistici e di
dumping sociale; mentre dal canto suo la ricorrente in cambio di
pochi mesi di lavoro e di un modesto risarcimento avra' molte piu'
difficolta' a reperire una nuova occupazione in quanto non portera'
piu' con se' la «dote» dello sgravio;
la misura fissa dell'indennita' non consente al giudice di
valutare in concreto il pregiudizio sofferto, ne' con riguardo al
fenomeno di free riding della convenuta sopra descritto, ne' con
riguardo alla gravita' del vizio riscontrato (la motivazione pur
presente, e' tautologica e generica al massimo) ne' con riguardo alla
durata del processo, giungendo ad apprestare identica tutela a
situazioni molto dissimili nella sostanza; come si ricordera',
proprio l'esistenza di margini di valutazione riferiti ai criteri di
cui all'art. 8 della legge n. 604/1966 costitui' fondamento,
significativamente, della pronuncia di rigetto della questione di
costituzionalita' dell'art. 32 legge n. 183/2010 in riferimento
all'art. 3 Cost. (sent. n. 303/2011).
Le dette circostanze sono altresi' sintomatiche della mancanza
del carattere dissuasivo della sanzione, poiche', come si e' detto,
il licenziamento illegittimo disposto dopo pochi mesi di lavoro
assistito dalla fruizione dello sgravio contributivo costituisce un
«affare» per il datore di lavoro che incentiva, anziche' dissuadere,
comportamenti di free riding senza rischio alcuno, dal momento che,
appunto, l'indennita' che il datore dovra' pagare all'esito del
giudizio e' fissa, predeterminata e prescinde dalla gravita'
dell'illegittimita', per cui una «pseudomotivazione» come quella
all'esame (parafrasabile in un «ti licenzio perche' ci sono le
condizioni per licenziarti») equivale, quoad poenam, a qualsiasi
altra motivazione riscontrata nei fatti come infondata.
E' noto, incidentalmente, che il giudice di legittimita' ritiene
ormai superato quell'orientamento, gia' dominante, che escludeva il
carattere sanzionatorio (oltre che compensativo-riparatorio) della
responsabilita' civile e ritiene tale aspetto pienamente compatibile
con i principi generali del nostro ordinamento (cfr. Cass. S.U. n.
9100/2015): da ultimo le Sezioni Unite il 5 luglio 2017 (sent. n.
16601), nel dichiarare la compatibilita', nella ricorrenza di
determinati presupposti, dell'istituto di origine statunitense dei
c.d. «risarcimenti punitivi» hanno statuito che «nel vigente
ordinamento, alla responsabilita' civile non e assegnato solo il
compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha
subito la lesione, poiche' sono interne al sistema la funzione di
deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile»: offrendo
una panoramica di ipotesi risarcitorie con effetti anche dissuasivi
di recente istituzione nella quale compare anche l'art. 18, comma 2
della legge n. 300/1970, laddove prevede, per i casi di licenziamento
illegittimo assoggettati alla tutela reintegratoria, anche una misura
minima pari a cinque mensilita' della retribuzione globale di fatto
quale indennita' risarcitoria posta a carico del datore di lavoro;
nonche' l'indennita' forfettizzata per l'illegittimita' della
pattuizione del termine apposto al contratto di lavoro di cui
all'art. 32 della legge n. 183/2010 che la citata pronuncia della
Corte costituzionale n. 303/2011 ha valutato immune da vizi di
costituzionalita' (oltre che per la possibilita' di una
discrezionalita' valutativa sul quantum, come accennato) anche sulla
base della sua «chiara valenza sanzionatoria», evidenziata dalla
eliminazione della possibilita' di sottrarre l'aliunde perceptum.
Se dunque non solo di una compensazione ma anche di una sanzione
si tratta, il giudizio di adeguatezza si impone perche' una
quantificazione irrisoria, come nel caso che ci occupa, si risolve in
un incentivo all'inadempimento, anziche' il suo opposto.
La disciplina scrutinata, in altre parole, non induce le imprese
alla adozione di condotte virtuose, laddove codifica che un atto
contrario alla legge e di inadempimento dell'impegno alla stabilita'
assunto con la stipulazione del contratto di lavoro a tempo
indeterminato (unica fattispecie incentivata sul versante
contributivo) e' soggetto ad una sanzione indennitaria di importo
contenuto, scisso dall'effettivo pregiudizio provocato, sottratto,
nella sua quantificazione, alla valutazione del giudice, che pure
continua a valutarne i presupposti, e addirittura inferiore al
correlato beneficio contributivo.
Non a caso le prime analisi dell'evoluzione del mercato del
lavoro dopo l'entrata in vigore del «Jobs Act» indicano chiaramente
che, con l'indebolimento degli effetti del vantaggio contributivo (a
spese della collettivita'), si e' esaurita anche la spinta
occupazionale che si intendeva incentivare con dette norme e che e'
oggi nuovamente affidata, di fatto, alle fattispecie che la delega
legislativa intendeva rendere meno convenienti per le imprese, vale a
dire ai rapporti a termine ed in regime di somministrazione (cfr.
rapporto ISTAT sul I trimestre 2017, in atti).
Le conseguenze del sistema cosi' disegnato, differenziando in
modo totalmente irragionevole situazioni simili, sono, e si
dimostreranno nel corso del tempo, discriminatorie in pregiudizio dei
neoassunti a prescindere dalla qualita' della loro prestazione: dato
che coesisteranno fattualmente nella stessa organizzazione dipendenti
diversamente tutelati pur a fronte della stipulazione di un identico
contratto di lavoro, e' chiaro che, a parita' di necessita' di
ridurre il personale, l'azienda privilegera' sempre la meno costosa e
problematica espulsione dei lavoratori in regime di Jobs Act.
Se e' vero, infatti, in linea di principio, che «non contrasta,
di per se', con il principio di eguaglianza un trattamento
differenziato applicato alle stesse fattispecie, ma in momenti
diversi nel tempo, poiche' il fluire del tempo puo' costituire un
valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche,
(..), essendo conseguenza dei principi generali in tema di
successione di leggi nel tempo» (Corte Cost., 13 novembre 2014, n.
254 in ordine al possibile contrasto con l'art. 3 Cost., sotto il
profilo della disparita' di trattamento, del nuovo regime della
responsabilita' solidale applicabile agli appalti), e' pur vero che
la data di assunzione appare come un dato accidentale ed estrinseco a
ciascun rapporto che in nulla e' idoneo a differenziare un rapporto
da un altro a parita' di ogni altro profilo sostanziale.
E del resto, gli stessi teorici della labour law and economics
che hanno ispirato la riforma del «Jobs Act», nel sostenere
(fondatamente, ad avviso di questo giudice) che la tutela avverso il
licenziamento illegittimo non deve essere necessariamente di
contenuto reintegratorio, bensi' puo' essere (ed anzi a loro avviso
sarebbe piu' opportuno che fosse) costituita da un indennizzo di
dimensioni prevedibili per il datore di lavoro che intende licenziare
(c.d. firing cost), non hanno mancato di rimarcare che il grado di
protezione offerto - e quindi l'entita' del contenuto «assicurativo»
del rapporto di lavoro - dipende essenzialmente dall'entita' del
costo del licenziamento, cui corrisponde la soglia al di sotto della
quale la perdita attesa dalla prosecuzione del rapporto rientra nel
rischio posto a carico dell'impresa. Sulla stessa linea la XI
Commissione lavoro del Parlamento che nella seduta del 17 febbraio
2015 ha approvato lo schema di decreto legislativo poi divenuto il n.
23/2015, ma con la condizione che il Governo ne rivedesse le misure,
«ritenuto che, per i licenziamenti ingiustificati ai quali non si
applica la sanzione conservativa, occorra incrementare la misura
minima e la misura massima dell'indennizzo economico dovuto al
lavoratore»: invito del tutto disatteso dal Governo.
Nell'intenzione dei teorici ispiratori della normativa all'esame
nonche' nella prima versione della delega, infatti, il contratto «a
tutele crescenti», proprio per renderlo compatibile con il principio
di uguaglianza e reale disincentivo alla precarizzazione, avrebbe
dovuto favorire l'inserimento stabile nel mercato del lavoro
attraverso una attenuazione della tutela contro i licenziamenti di
carattere meramente temporaneo, e dunque fatta salva l'applicazione
della ordinaria tutela ex art. 18 al termine di una prima fase (per
quanto lunga) del rapporto; le tutele del decreto legislativo n.
23/2015, invece, non sono affatto «crescenti», giacche' con lo
scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l'indennizzo
in proporzione alla maggiore anzianita' del lavoratore, che non puo'
piu', permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti
anteriormente al 7 marzo 2015; e che anzi incontra un tetto massimo
indennitario dopo dodici anni di servizio.
La disparita' di trattamento irragionevole emerge, infine,
pianamente dal confronto:
non solo fra lavoratori assunti prima e dopo il 17 marzo
2015, anche nella medesima azienda;
e non solo fra lavoratori licenziati con provvedimenti
affetti da illegittimita' macroscopiche ovvero da vizi meramente
formali, tutti irragionevolmente tutelati, oggi, con un indennizzo
del medesimo importo;
ma anche, quanto agli assunti dopo il 7 marzo 2015, fra
dirigenti e lavoratori privi della qualifica dirigenziale, dal
momento che i primi, non soggetti alla nuova disciplina,
continueranno a godere di indennizzi di importo minimo e massimo ben
piu' consistente.
2.B. Contrasto con l'art. 4 e l'art. 35 Cost.
L'art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i
cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano
effettivo questo diritto») e l'art. 35, comma 1 («la Repubblica
tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono
dirsi inverati in una normativa come quella all'esame, che
sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di
realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed
economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente, in
comparazione con la normativa ex lege n. 92/2012 ancora vigente, ed
oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera
anzianita' quasi un ripristino di fatto della liberta' assoluta di
licenziamento (la cui contrarieta' alla Costituzione e' espressamente
affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale) che
annulla l'effetto «vincolistico» derivante dall'esistenza di
fattispecie autorizzatorie inderogabili (giusta causa e giustificato
motivo).
Le tutele dei licenziamenti, inoltre, hanno una rilevanza che va
ben oltre la specifica vicenda del recesso e la tutela della
stabilita' di reddito e occupazione, poiche' sostengono la forza
contrattuale del lavoratore nella relazione quotidiana sul luogo di
lavoro. Di piu': una tutela efficace nei confronti di un
licenziamento ipoteticamente ingiustificato - diritto non a caso
espressamente sancito a livello internazionale, come meglio si dira'
- protegge le liberta' fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei
luoghi di lavoro: la liberta' di espressione e di dissenso, la difesa
della dignita' quando questa sia minacciata da superiori o colleghi,
la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilita' di attivarsi
sindacalmente se lo si desidera, ecc.
Il sistema del Jobs Act ed in particolare, per quanto qui
interessa, la quantificazione dell'indennita' in discorso, e'
all'opposto costruito su una consapevole rottura del principio di
uguaglianza e solidarieta' nei luoghi di lavoro che non puo' non
spiegare i propri effetti anche sugli altri diritti dei lavoratori
costituzionalmente tutelati (liberta' sindacale, liberta' di
espressione eccetera).
2.C. Contrasto con gli articoli 76 e 117 Cost.
L'adozione di misure adeguate e necessarie a garantire il diritto
al lavoro costituisce una specifica finalita' della politica sociale
dello Stato che la Repubblica deve perseguire anche tramite la
stipula di accordi internazionali e la partecipazione in
organizzazioni internazionali (art. 35, comma 3 della Costituzione).
In conformita' alle previsioni dell'art. 117 Cost., la Repubblica
accetta, nell'esercizio della sua potesta' legislativa sovrana, i
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dai trattati
internazionali che assumono, quindi, carattere di norme interposte
comunque idonee a rappresentare un parametro di costituzionalita' del
diritto interno (cfr. Corte Cost. n. 348 e 349 de1 2007).
L'art. 76 Cost., inoltre, prevede che «l'esercizio della funzione
legislativa non puo' essere delegato al Governo se non con
determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo
limitato e per oggetti definiti», con la conseguenza che anche del
rispetto di detti principi e criteri si puo' dibattere in sede di
legittimita' costituzionale dei decreti legislativi.
Con riferimento al licenziamento per giustificato motivo, in
particolare, il comma 7 dell'art. 1 della legge delega n. 183/2014
indica quale criterio generale la «coerenza con la regolazione
dell'Unione europea e le convenzioni internazionali».
Orbene, alla luce delle superiori considerazioni, la normativa in
esame non appare conforme:
all'art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati
membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento
ingiustificato);
alla Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti, che
prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, se il
giudice o gli organismi competenti a giudicare l'atto di recesso «non
hanno il potere di annullare il licenziamento e/o di ordinare o di
proporre il reintegro del lavoratore o non ritengono che cio' sia
possibile nello situazione data, dovranno essere abilitati ad
ordinare il versamento di un indennizzo adeguato o ogni altra forma
di riparazione considerata come appropriata»;
all'art. 24 della Carta Sociale europea, che stabilisce: «per
assicurare l'effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di
licenziamento, le Parti s'impegnano a riconoscere: a) il diritto dei
lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata
alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessita'
di funzionamento dell'impresa, dello stabilimento o del servizio; b)
il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un
congruo indennizzo o altro adeguata riparazione».
La congruita' e l'adeguatezza del ristoro garantito ai lavoratori
e dunque il rispetto dei principi posti da questa ultima fonte e'
stato oggetto di diverse pronunce del Comitato europeo dei diritti
sociali (CESD), che, pur dando atto che la misura puo' anche non
essere di natura ripristinatoria bensi' meramente indennitaria, ha
statuito che il ristoro deve essere adeguato (dal punto di vista del
lavoratore) e dissuasivo (dal punto di vista del datore di lavoro) e
dunque, in sostanza, costituisce conferma a livello sovranazionale di
quanto sin qui detto.
Con due distinte decisioni del 31 gennaio 2017, complaints n.
106/2014 e 107/2014 entrambi nei confronti della Finlandia, il CESD,
ha interpretato l'art. 24 della Carta sociale europea a seguito di un
ricorso collettivo promosso dalla Finnish Society of Social Rights,
che aveva lamentato la violazione dell'art. 24 della Carta in
relazione alle disposizioni nazionali finlandesi che prevedevano, da
un lato, le condizioni per intimare un licenziamento per giustificato
motivo oggettivo e, dall'altro lato, la responsabilita' datoriale in
caso di recesso illegittimo.
Il CESD ha specificato che, ai sensi della Carta, ai dipendenti
licenziati senza giustificato motivo deve essere concesso un adeguato
indennizzo o altro adeguato rimedio; e che e' ritenuta adeguata
compensazione quella che include:
il rimborso delle perdite economiche subite tra la data di
licenziamento e la decisione del ricorso;
la possibilita' di reintegrazione;
la compensazione ad un livello sufficientemente elevato per
dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal
dipendente («compensation at a level high enough to dissuade the
employer and make good the damage suffered by the employee»).
Ne deriva che, in linea di principio, qualsiasi limite
risarcitorio che precluda una compensation commisurata alla perdita
subita e sufficientemente dissuasiva e' in contrasto con la Carta.
Nella specie, la legislazione finlandese prevedeva il limite di
24 mesi di retribuzione quale limite massimo al risarcimento del
danno da licenziamento illegittimo.
In tale contesto, il Comitato rileva che il limite massimo
dell'indennizzo previsto dalla legge puo' portare a situazioni in cui
risarcimento attribuito non e' commisurato alla perdita subita: ne
deriva che il plafonnement dell'indennita' integra una violazione
dell'art. 24 della Carta.
Anche nelle conclusioni del 2016 relative alla legislazione
italiana in vigore nel 2014 (e dunque alla legge n. 92/2012) il
Comitato ha ricordato che e' vietato qualunque tetto tale da
determinare alle indennita' riconosciute di non essere in rapporto
con il pregiudizio subito e sufficientemente dissuasive.
E' vero che nella Carta Sociale manca una Corte con poteri
analoghi a quelli che, a tutela dei diritti umani, sono attribuiti
alla Corte di Strasburgo, in grado cioe' di esercitare una vera e
propria giurisdizione: sono infatti previsti solo reclami collettivi,
disciplinati dal Protocollo addizionale della Carta, ossia una
procedura ristretta tendente al controllo degli obblighi sottoscritti
dagli Stati all'atto della ratifica e accettazione della Carta
sociale europea; procedura che da' luogo, all'esito, ad un rapporto
al Comitato dei ministri nel quale si stabilisce «se la Parte
contraente in causa abbia o non provveduto in maniera soddisfacente
all'attuazione della norma della Carta oggetto del reclamo», a
seguito del quale il Comitato dei ministri, a sua volta, puo'
adottare una risoluzione (a maggioranza di due terzi dei votanti)
contenente una raccomandazione alla Parte contraente chiamata in
causa, qualora il Comitato europeo dei diritti sociali abbia rilevato
«un'attuazione non soddisfacente della Carta» (art. 9 del protocollo
addizionale).
Nondimeno, la Carta Sociale deve essere considerata, al pari
della CEDU, quale fonte interposta (ed in tal senso Corte Cost. n.
178/2015); in ogni caso, come accennato, la ritenuta violazione di
principi sovranazionali vale a supportare la valutazione di contrasto
della normativa all'esame con gli articoli 3, 4 e 35 Cost. sotto il
profilo della giustificazione della disparita' di trattamento fra
lavoratori in cerca di occupazione e lavoratori gia' occupati al
marzo 2015 e della violazione dell'impegno a promuovere gli accordi e
le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i
diritti del lavoro (terzo comma dell'art. 35).
3. Rilevanza del quesito e impraticabilita' dell'interpretazione
conforme
L'accoglimento della prospettata questione di costituzionalita'
consentirebbe, nel caso di specie, di riconoscere alla ricorrente una
tutela compensativa del reale pregiudizio subito, che sarebbe in tal
caso costituita dalla tutela di cui all'art. 18, commi 4 e 7 (in
subordine, comma 5) della legge n. 300/1970 come modificata dalla
legge n. 92/2012; e di porre un rimedio (latamente sanzionatorio
oltre che compensativo) al comportamento della odierna convenuta che
evidentemente ha inteso lucrare il beneficio contributivo assumendo
una lavoratrice di cui poi si e' sbarazzata con un licenziamento
pseudomotivato.
L'opzione interpretativa di conformita' consistente nell'ampliare
la sfera applicativa della tutela reintegratoria piena con
riferimento agli «altri casi di nullita' previsti dalla legge»,
superando quell'orientamento (a livello nazionale tuttora
maggioritario) che esige la dimostrazione, da parte del lavoratore,
del motivo illecito determinante la condotta del datore di lavoro
(art. 1345 c.c.) appare una forzatura interpretativa (consentita solo
se la Corte costituzionale adita dovesse indicare tale via con una
pronuncia interpretativa di rigetto del quesito): tale opzione nella
sostanza si risolverebbe in una equiparazione fra licenziamento
ritorsivo, ovvero in frode alla legge, e licenziamento (gravemente,
ma solamente) ingiustificato. In assenza di riscontro nelle
conclusioni del ricorso, essa appare anche, nel caso di specie,
contrastare col principio che la causa petendi dell'azione proposta
dal lavoratore per contestare la validita' e l'efficacia del
licenziamento va individuata nello specifico motivo di illegittimita'
dell'atto dedotto nel ricorso introduttivo (cfr. da ultimo Cass. sez.
lav. n. 7687/2017), per cui appare viziata da ultrapetizione, in
ipotesi, la declaratoria di nullita' del licenziamento in quanto
ritorsivo, sia pure sulla base di circostanza emergenti dagli atti,
allorche' il ricorrente abbia dedotto soltanto la mancanza di giusta
causa (cfr. Cass. sez. lav. n. 19142/2015).
Questo giudice non si riconosce, infine, il potere, in sede di
interpretazione conforme, di determinare, in base al proprio
personale convincimento, la sanzione adeguata in caso di
licenziamento illegittimo, ne' tanto meno il potere di applicare al
caso concreto una norma diversa da quella prevista dal legislatore
(in ipotesi applicando l'art. 18 legge n. 300/1970, in luogo
dell'art. 3 decreto legislativo n. 23/2015), non potendo
l'interpretazione conforme risolversi, com'e' noto, in un effetto
abrogativo.
In conclusione, ed alla luce delle esposte considerazioni,
ritiene questo giudice di dover ritenere rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
delle norme indicata in dispositivo in relazione ai profili sopra
esposti.
Il giudizio in corso deve quindi essere sospeso e gli atti
rimessi alla Corte costituzionale.